買賣不破租賃是我國民商事司法實踐中經(jīng)常遇到的問題，它的基本含義是：租賃物在租賃關(guān)系存續(xù)期間，發(fā)生所有權(quán)變動的，租賃合同繼續(xù)有效。這里的買賣，不僅僅指交易行為，而是泛指買賣、繼承、贈與等物權(quán)變動行為。在理論上，買賣不破租賃，亦稱租賃權(quán)的對抗效力。在我國，直接體現(xiàn)這一立法規(guī)范的是我國《合同法》第二百二十九條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。”應該說，這一民事法律規(guī)范對促進我國經(jīng)濟發(fā)展，穩(wěn)定經(jīng)濟關(guān)系具有重要意義，但在我國司法實踐中，對該法律規(guī)范在理解和適用上存在很大爭議，有的人將該法律規(guī)范不是具體問題具體分析，而是絕對化地予以理解。為了更深入的理解和執(zhí)行這一民商事法律規(guī)范，本文不擬討論該規(guī)范中的買賣和租賃問題，而是結(jié)合司法實踐，假定買賣合同和租賃合同合法有效的前提下，從三個方面對買賣不破租賃問題中的“破”的問題做出一些探討。

　　一、買賣不破租賃之立法原意探究

　　1、買賣不破租賃問題的立法變遷 買賣不破租賃這一法律規(guī)定在我國的確立，是現(xiàn)代意義的事情，客觀上講是國外立法的“泊來品”。我國古代立法采取的是“諸法合一，重刑輕民”，沒有買賣不破租賃原則的立法。 我國臺灣地區(qū)民法典第425條規(guī)定：“出租人于租賃物交付后，縱將其所有權(quán)讓與第三人，其租賃契約，對于受讓人，仍然繼續(xù)存在。” ①從時間上看，這是我國民法典史上關(guān)于買賣不破租賃的比較早的立法。新中國成立后，民事立法相對滯后。1995年4月28日，我國建設(shè)部頒發(fā)的《城市房屋租賃管理辦法》 第十一條規(guī)定：“租賃期限內(nèi)，房屋出租人轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的，房屋受讓人應當繼續(xù)履行原租賃合同的規(guī)定。出租人在租賃期限內(nèi)死亡的，其繼承人應當繼續(xù)履行原租賃合同。住宅用房承租人在租賃期限內(nèi)死亡的，其共同居住兩年以上的家庭成員可以繼續(xù)承租。”這是新中國成立以后關(guān)于買賣不破租賃的最早立法，而且僅限于房屋標的，也只涉及房屋買賣和房屋繼承兩種情形。直到我國《合同法》第二百二十九條規(guī)定，將租賃物標的擴大，而不是僅限于房屋一種情況。

　　在國外，對買賣與租賃關(guān)系問題，存在著買賣破租賃與買賣不破租賃兩種立法。在古代，以羅馬法為代表，建立的是以所有權(quán)為核心物權(quán)法，將租賃權(quán)列于債權(quán)，基于債權(quán)的相對性和物權(quán)的絕對性理論，強調(diào)物權(quán)的絕對性，民商事立法確立的是買賣破租賃原則，這種立法認為租賃權(quán)不能對抗第三人，承租人只能基于租賃關(guān)系向出租人主張權(quán)利，承租人處于被動地位，致使租賃關(guān)系得不到維持，承租人的利益得不到保護。

　　與羅馬法不同的是，日耳曼民法以利用為核心，租賃權(quán)被列入物權(quán)范疇，承認其對抗力，主要適用于土地、房屋等不動產(chǎn)的租賃。普魯士民法一部二十一節(jié)第二條至第五條規(guī)定：動產(chǎn)租賃因租賃物的交付，不動產(chǎn)租賃因登記而有對抗力。②此后，德國、瑞士、法國以及日本民商事立法中均有類似規(guī)定。

　　2、 買賣不破租賃中“物”的表現(xiàn)形式

　　從國外的立法看，買賣不破租賃中的物，有的是用列舉的方式，多限于不動產(chǎn)，如房屋、土地等?！斗▏穹ǖ洹返?743條規(guī)定“如出租人出賣其出租物，買受人不得辭走已訂公證或規(guī)定有確定日期的租賃契約的土地承租人、佃農(nóng)或房屋承租人 ，但是如果在租賃契約中原已保留此項權(quán)利，買受人得辭走非鄉(xiāng)村財產(chǎn)的承租人。”③即法國對買賣不破該租賃原則立法時，法律對租賃物用的是列舉的方式，如房屋租賃及土地租賃。在德國，買賣不破租賃稱為“買賣不破使用租賃”，對租賃物也是用列舉的方式?！兜聡穹ǖ洹返?66條第1項規(guī)定:“出租的住房在交給承租人后，被出租人讓與給第三人的，取得人代替出租人，加入在出租人的所有權(quán)存續(xù)期間基于使用租賃關(guān)系而發(fā)生的權(quán)利和義務。” ④該法條規(guī)定了買賣不破租賃限于土地這一租賃物。

　　以日本為代表，買賣不破租賃的立法用的是概況的方式，法律直接規(guī)定為不動產(chǎn)，這種做法以日本為代表。《日本民法典》第605條規(guī)定:“不動產(chǎn)租賃實行登記后，對以后就該不動產(chǎn)取得物權(quán)者，亦發(fā)生效力。”⑤

　　在英國，土地租賃，承租人享有物權(quán)性質(zhì)的占有權(quán)，動產(chǎn)的承租人，因交付而有相當于物權(quán)的地位。⑥

　　以我國臺灣地區(qū)的民法典為代表，對租賃物規(guī)定的最為寬泛，不限于不動產(chǎn)。我國臺灣地區(qū)的民法典第425條規(guī)定:“出租人于租賃物交付后，縱將其所有權(quán)認與第三人，其租賃契約，對于受讓人，仍繼續(xù)存在。” 這里直接使用的是“租賃物”

　　我國《合同法》吸收了世界各國對買賣不破租賃的立法經(jīng)驗，從鼓勵交易出發(fā)，用的是概況式。我國《合同法》第二百二十九條規(guī)定為：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。”我國《物權(quán)法》第二條第二款規(guī)定“本法所稱的物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。”可見，我國買賣不破租賃的租賃物就不僅僅限于不動產(chǎn)，還包括動產(chǎn)。如租賃期間的挖掘機在所有權(quán)發(fā)生變動時，也應適用買賣不破租賃的原則。

　　3、買賣不破租賃問題中對物的利用形式 既然買賣不破租賃的立法目的是鼓勵對物的利用，使租賃權(quán)的物權(quán)化，就存在著對物的利用表現(xiàn)形式問題。 一般而言，對直接占有、使用的人適用買賣不破租賃，我們不難理解，但對那些二老板，如“二房東”之類，是否適用買賣不破租賃原則，在理解上有些爭議。

　　有這樣一個案例：某甲擁有產(chǎn)權(quán)房屋一套，租賃給某乙使用5年，某乙沒有自己使用，經(jīng)某甲認可，將房屋轉(zhuǎn)租給某丙使用3年，在某丙使用的第3年時，因欠巨額債務某甲被法院強制執(zhí)行，某丙行使優(yōu)先購買權(quán)購得房屋，物權(quán)登記發(fā)生變得后，某丙的租賃合同到期后，某乙要求某丙退出房屋，履行其與某甲剩余2年的租賃合同。某丙不同意，引起訴訟，對某乙的要求是否應該支持?

　　筆者認為，機械地看，某乙的要求似乎符合買賣不破租賃的原則，但買賣不破租賃的立法本意限于保護租賃物的實際占有和利用人，如果把租賃物的利用形式擴大理解，在所有權(quán)發(fā)生變動的情況下，對二房東這樣的租賃關(guān)系也予保護，必然造成租賃物所有權(quán)人的合法利益遭受損害，同時也損害了新的所有權(quán)人的合法利益。

　　4、買賣不破租賃與優(yōu)先購買權(quán) 與買賣不破租賃關(guān)系非常密切的是優(yōu)先購買權(quán)。我國《合同法》在買賣不破租賃的立法之后用第二百三十條規(guī)定了租賃物的優(yōu)先購問題“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。”

　　從我國《合同法》第二百二十九條和第二百三十條這二個法律條文的規(guī)定來看，二者只在租賃物是房屋的前提條件下，才存在優(yōu)先購買權(quán)的問題，租賃物是其他標的物的，則不存在這個問題。而且，只有對那些直接占有利用的租賃物的，才存在買賣不破租賃和優(yōu)先購買權(quán)問題。

　　綜上，筆者認為，我國的買賣不破租賃的租賃物包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)，不僅僅限于房屋、土地等不動產(chǎn)，其前提體條件是適用對租賃財產(chǎn)的實際占有人，在租賃財產(chǎn)是房屋這一特定標的物的情況下，承租人在同等的條件下，擁有優(yōu)先購買權(quán)。

　　二、法律規(guī)定的買賣破租賃的情況

　　在民商事司法實踐中，我們在適用買賣不破租賃問題時，常常會出現(xiàn)一些例外情況，就是買賣破租賃，這種例外情況以法律規(guī)定的形式出現(xiàn)，表現(xiàn)在以下情況：

　　1、已經(jīng)登記的抵押財產(chǎn)出租的，不適用買賣不破租賃的原則。我國《物權(quán)法》第一百九十條規(guī)定：“訂立抵押前抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租的，原租賃關(guān)系不受抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已經(jīng)登記的抵押權(quán)。”這里有兩層含義，第一，財產(chǎn)先出租后抵押的，以及財產(chǎn)先抵押但未登記后出租的，均適用買賣不破租賃的原則;第二，財產(chǎn)先抵押并登記后出租的，不適用買賣不破租賃的原則。作出這樣的規(guī)定是因為：租賃權(quán)雖然在立法上有物權(quán)化的傾向，但租賃權(quán)從根本上講是一種債權(quán)，不是物權(quán)，而抵押權(quán)是物權(quán);從保護權(quán)利在先的角度看，抵押權(quán)的存在于租賃權(quán)之先，因為租賃權(quán)的存在(包括租期過長的情況)，可能造成抵押權(quán)實現(xiàn)時不能全額清償債權(quán)，因此，應當保護在先的權(quán)利抵押權(quán);從抵押權(quán)的實現(xiàn)來看，由于已經(jīng)登記的抵押權(quán)具有公示性質(zhì)，承租人應當知道抵押權(quán)的存在，從而自愿接受因抵押權(quán)的實現(xiàn)而使租賃關(guān)系解除的風險。

　　2、執(zhí)行中存在的買賣破租賃的情況 民商事訴訟的基本目的之一就是受償，受償?shù)幕痉绞骄褪菑娭茍?zhí)行，在民事強制執(zhí)行中，我國司法解釋也規(guī)定了買賣破租賃的情形。《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條第二款規(guī)定：“拍賣財產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅，但該權(quán)利的繼續(xù)存在于拍賣財產(chǎn)上，對在先的擔保物權(quán)及其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)有影響的，人民法院應當依法將其除去后進行拍賣。”這里規(guī)定的將租賃權(quán)和其他用益物權(quán)除去，就是買賣破租賃的意思?？梢?，在民事強制執(zhí)行中，如果租賃權(quán)的存在影響了擔保物權(quán)和其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)的情形，也不適用買賣不破租賃的原則。

　　3、承租人放棄買賣不破租賃原則規(guī)定的權(quán)利的。在我國，沒有關(guān)于這種情形的直接的法律規(guī)定，只能適用一般規(guī)定。我國《合同法》第四條規(guī)定的“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預。”具體到買賣不破租賃問題，就是承租人對租賃權(quán)對抗效力的放棄。

　　有關(guān)這方面的立法以法國為代表?！斗▏穹ǖ洹返?744條規(guī)定：“如訂立租賃契約時已約定出賣租賃場合之場合，財產(chǎn)取得人可以辭走承租人，并且未對損害賠償訂立任何條款，出租人應依下列方式對承租人給予補償。”同法第1745-1750條合計6條規(guī)定了具體的賠償情形。⑦就是說，在給予承租人適當?shù)馁r償?shù)那疤嵯?，租賃合同雙方可以約定買賣破租賃的情形，即承租人可以在租賃合同中放棄買賣破租賃的權(quán)利。

　　可見，在承租權(quán)的對抗效力立法上，并未把買賣不破租賃絕對化，而是存在三種例外情形，既包括案件審理中的例外情形，也包括案件執(zhí)行中的例外情形，都需要我們在司法實踐中認真進行把握。

　　三、現(xiàn)實生活中不適用買賣不破租賃的情況

　　我們在現(xiàn)實生活中，除了上面有關(guān)買賣不破租賃的原則和法

　　律規(guī)定的例外情況下，還存在不能適用買賣不破租賃的情形。從司法實踐看，存在下面三種情況：

　　1、租賃合同本身導致不能適用買賣不破租賃原則 租賃合同的標的物是多樣的，但租賃合同對租金的約定不具體，沒有細化到具體的標的物，其中部分標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，部分標的物所有權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，這種情況如果不能協(xié)商處理，即便按照買賣不破租賃的原則處理，租賃合同在新的出租人和承租人之間也不能履行，這種情形可以簡稱為買賣不破租賃合同履行不能。

　　如某甲有a、b、c三套產(chǎn)權(quán)房屋，商業(yè)價值不等，面積不等，于XX年2月出租給某乙，期限5年，租賃合同沒有約定各套房屋的租金。XX年7月，某甲因發(fā)生債務糾紛，a套房屋被法院強制執(zhí)行，經(jīng)公開拍賣某丙以最高竟價購買，取得a套房屋的產(chǎn)權(quán)。在這種情況下，如果某乙與某丙不能就租金達成協(xié)議，要求按照買賣不破租賃的原則繼續(xù)租賃a套房屋，租賃合同就無法履行，這種情形就不能適用買賣不破租賃的原則，某乙應該退出租賃房屋，將房屋交給某丙使用。

　　2、已經(jīng)被法院查封的財產(chǎn)出租的，不適用買賣不破租賃的原則。查封是指人民法院執(zhí)行人員將作為執(zhí)行對象的財產(chǎn)加貼封條予以封存，登記造冊，禁止被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移或處分的措施。查封包括財產(chǎn)保全過程中的查封和強制執(zhí)行過程中的查封，查封體現(xiàn)了國家公權(quán)對私權(quán)的干預和救濟。

　　由于查封的目的是為了債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，被執(zhí)行財產(chǎn)被查封后，其所有人或使用權(quán)人喪失了對查封財產(chǎn)的處分權(quán)。因此，被查封的財產(chǎn)，債務人或其他人擅自處分的，該處分行為無效。但被查封的財產(chǎn)，有可能被執(zhí)行，改變所有權(quán)，也有可能維持原所有權(quán)關(guān)系。在被人民法院強制執(zhí)行變現(xiàn)前，可能有一個較長的時間，有的長達二、三年之久，甚至更長，也就存在很大的經(jīng)濟利益，如果限制被執(zhí)行人人對其財產(chǎn)的利用和收益，在法律上是站不住腳的。 目前我國法律對此沒有明確規(guī)定，但查封的目的就是為了實現(xiàn)債權(quán)，承租人明知租賃物有可能被變賣，卻仍然與出租人訂立租賃合同，由此帶來的風險只能由他自己承受。

　　3、破產(chǎn)財產(chǎn)處理過程中的禁止適用 破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)，變現(xiàn)的基本方式是進行拍賣或變賣，所有權(quán)肯定會發(fā)生變化， 破產(chǎn)企業(yè)簽訂的租賃合同在破產(chǎn)宣告時尚未履行完畢的，在破產(chǎn)財產(chǎn)處理過程中，法律對此沒有明確規(guī)定，我們認為不應適用“買賣不破租賃”原則，其理由在于：(1)與我國法律規(guī)定的有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)清償順位相矛盾。若適用該原則，租賃合同繼續(xù)履行，將導致租賃債權(quán)的實現(xiàn)或清償不僅優(yōu)先于第一順序的破產(chǎn)企業(yè)結(jié)欠職工工資和勞動保險費用及第二順序的破產(chǎn)企業(yè)結(jié)欠稅款，而且優(yōu)先于同為第三順序的其他破產(chǎn)債權(quán)，意味著租賃債權(quán)得到完全實現(xiàn)或全額清償，這有悖于破產(chǎn)法的基本制度和分配原則;(2)不利于破產(chǎn)財產(chǎn)正常價值的實現(xiàn)。在許多破產(chǎn)案件中，特別是國有或集體企業(yè)破產(chǎn)案件中，將房屋建筑物結(jié)合破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)作為整體轉(zhuǎn)讓進行變現(xiàn)的情形較多。若適用該原則， 租賃合同繼續(xù)有效，購買人可能會考慮自己購買的土地因附著有租賃關(guān)系，或者雖然認可原租賃合同繼續(xù)履行，但認為租賃期過長，不利于自己的開發(fā)利用，由此影響破產(chǎn)財產(chǎn)的正常價值的實現(xiàn)，對破產(chǎn)企業(yè)而言這是不公平的。因此，筆者主張破產(chǎn)程序不適用買賣不破租賃的原則，而是主張在解除租賃關(guān)系后，對破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)變現(xiàn)償債。

　　【注釋】

　　①林紀東、鄭玉波等編纂，《新編六法全書》，臺灣五南圖書出版社，1986年9月版，第132頁。

　　②最高人民法院經(jīng)濟審判庭編著，李國光主編，《合同法的理解與適用》第二冊，《新華出版社》，1999年4月第1版，第1090頁第6-8行。

　?、哿_結(jié)珍譯，《法國民法典》，《中國法制出版社》，1999年10月版，第393頁。

　?、荜愋l(wèi)佐譯，《德國民法典》，《法律出版社》，XX年2月第2版，第203頁。

　　⑤王書江譯，《日本民法典》，《中國法制出版社》，XX年4月版，第110-111頁。

　　⑥最高人民法院經(jīng)濟審判庭編著，李國光主編，《合同法的理解與適用》第二冊，《新華出版社》，1999年4月第1版，第1092頁9-10行。

　?、吡_結(jié)珍譯，《法國民法典》，《中國法制出版社》，1999年10月版，第393-394頁。