[案情]

　　原告(反訴被告)寧波波導(dǎo)股份有限公司，住所地浙江省奉化市大成路999號。(以下簡稱波導(dǎo)公司)

　　法定代表人徐立華，董事長。

　　委托代理人(特別授權(quán)代理)徐衍修，浙江盛寧律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人(特別授權(quán)代理)王建偉，男，1970年10月22日出生，寧波波導(dǎo)股份有限公司職員，住浙江省奉化市大成路999號。

　　被告深圳市凱莎通信設(shè)備有限公司，住所地廣東省深圳市福田區(qū)深南中路電子科技大廈a座301-303室。(以下簡稱凱莎公司)

　　法定代表人趙志新，董事長。

　　被告(反訴原告)深圳托普國威電子有限公司，住所地廣東省深圳市羅湖區(qū)蓮塘工業(yè)區(qū)第一小區(qū)。(以下簡稱托普公司)

　　法定代表人梁錫光，董事長。

　　委托代理人(特別授權(quán)代理)路新華，男，1952年3月16日出生，深圳托普國威電子有限公司職員，住廣東省深圳市羅湖區(qū)蓮塘工業(yè)區(qū)126棟。

　　委托代理人(特別授權(quán)代理)姜涵時(shí)，廣東逸生律師事務(wù)所律師。

　　被告深圳市中天通訊設(shè)備有限公司，住所地廣東省深圳市龍崗區(qū)龍崗鎮(zhèn)龍東村蘭水路。(以下簡稱中天公司)

　　法定代表人黃朝輝，董事長。

　　奉化市人民法院經(jīng)審理查明，XX年11月19日波導(dǎo)公司與凱莎公司簽訂了一份《ztc—768手機(jī)定牌加工協(xié)議》，協(xié)議中約定了加工產(chǎn)品的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、報(bào)酬、履行期限、地點(diǎn)及方式、雙方責(zé)任、違約責(zé)任和協(xié)議生效的條件等條款。協(xié)議簽訂后，托普公司用原告的手機(jī)樣機(jī)向國家信息產(chǎn)業(yè)部申請辦理了ztc—768型手機(jī)的“進(jìn)網(wǎng)許可證”;中天公司也向中國電磁兼容認(rèn)證中心申請辦理了ztc—768型手機(jī)的中國國家強(qiáng)制性產(chǎn)品“認(rèn)證證書”。然后，托普公司、中天公司依據(jù)申請批準(zhǔn)后取得的“進(jìn)網(wǎng)許網(wǎng)證、認(rèn)證證書”，分別向國家有關(guān)部門購買了ztc—768型手機(jī)的入網(wǎng)“網(wǎng)標(biāo)和3c標(biāo)簽”(網(wǎng)標(biāo)和3c標(biāo)簽只能由進(jìn)網(wǎng)許可證、認(rèn)證證書的申領(lǐng)者購買)。接著，托普公司、中天公司將購買后的“網(wǎng)標(biāo)和3c標(biāo)簽”，通過凱莎公司交給了波導(dǎo)公司。波導(dǎo)公司在取得真實(shí)、合法的“進(jìn)網(wǎng)許可證、認(rèn)證證書、網(wǎng)標(biāo)和3c標(biāo)簽”后，開始履行與凱莎公司簽訂的《ztc—768型手機(jī)定牌加工協(xié)議》中約定的義務(wù)，并依約向凱莎公司交付了加工的產(chǎn)品。凱莎公司則支付了大部分的手機(jī)加工款和材料款，剩余款項(xiàng)在XX年8月3日向原告出具了還款承諾書。

　　此外，托普公司為了應(yīng)訴和提起反訴，共支付了律師費(fèi)78000元。

　　原告波導(dǎo)公司訴稱，XX年11月19日，原告與凱莎公司簽訂了一份《ztc—768手機(jī)定牌加工協(xié)議》，協(xié)議中雙方明確約定，加工的標(biāo)的、數(shù)量、報(bào)酬、履行期限、地點(diǎn)及方式，違約責(zé)任等條款。協(xié)議簽訂后，托普公司直接用原告的手機(jī)樣機(jī)向國家信息產(chǎn)業(yè)部申請辦理了《電信設(shè)備進(jìn)網(wǎng)許可證》(以下簡稱進(jìn)網(wǎng)許可證)。進(jìn)網(wǎng)許可證辦妥后，托普公司通過凱莎公司向原告提供了進(jìn)網(wǎng)許可證。中天公司也通過凱莎公司向原告提供了其向國家信息產(chǎn)業(yè)部申請辦理的《中國國家強(qiáng)制性產(chǎn)品認(rèn)證證書》(以下簡稱認(rèn)證證書)。之后，托普公司又向原告提供了依據(jù)“進(jìn)網(wǎng)許可證”而購買的“網(wǎng)標(biāo)”。中天公司通過凱莎公司常駐原告處的工作人員向原告提供了依據(jù)認(rèn)證證書而購買的“3c標(biāo)簽”。此后，原告依據(jù)與凱莎公司簽訂的協(xié)議履行了ztc—768手機(jī)的定牌加工義務(wù)，依約向凱莎公司交付了加工產(chǎn)品。而凱莎公司也支付了大部分手機(jī)加工款和材料款，尚欠180萬元于XX年8月3日由凱莎公司出具了還款承諾書，承諾于XX年6月底前付清。該款經(jīng)原告多次向凱莎公司催討，凱莎公司以種種理由拒絕履行付款義務(wù)。對此，原告認(rèn)為，依據(jù)與凱莎公司簽訂的手機(jī)定牌《加工協(xié)議》，原告已實(shí)際履行了加工義務(wù)，并將加工成果交付給了凱莎公司。托普公司和中天公司雖非協(xié)議上簽字的當(dāng)事人，但其均已實(shí)際履行了原告與凱莎公司簽訂的協(xié)議中約定的條款，辦理了“進(jìn)網(wǎng)許可證，認(rèn)證證書”，購買了“網(wǎng)標(biāo)、3c標(biāo)簽”。原告又真實(shí)有效并在加工的手機(jī)上實(shí)際使用，應(yīng)視為凱莎公司、托普公司、中天公司共同委托原告進(jìn)行定牌加工ztc—768手機(jī)的所有人。為此，請求法院判令凱莎公司、托普公司、中天公司共同承擔(dān)手機(jī)加工款和材料款180萬元及違約金10萬元，合計(jì)人民幣190萬元。

　　被告托普公司辯稱，托普公司與原告之間不存在任何合同關(guān)系的情況下，原告以違約之訴對托普公司提起訴訟，沒有任何法律依據(jù)。本案所涉及的標(biāo)的物ztc—768手機(jī)，因原告等涉及侵犯托普公司商標(biāo)專用權(quán)和不正當(dāng)競爭，已由廣東省深圳市中級人民法院作出一審判決，判決原告與其他相關(guān)公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。原告對此不服，向廣東省高級人民法院提出上訴，廣東省高級人民法院已于XX年11月28日對該案進(jìn)行了二審?fù)?。為此可見，如果原告的訴請確屬正當(dāng)加工業(yè)務(wù)，其完全可以在上述侵犯商標(biāo)專用權(quán)和不正當(dāng)競爭案件中出示相關(guān)證據(jù)，并根據(jù)事實(shí)，依照法律來保障其合法權(quán)益，而不能在本案中對托普公司提起違約賠償之訴。鑒于本案訴訟標(biāo)的物與侵權(quán)糾紛案件的標(biāo)的物相同，如果一旦侵權(quán)糾紛案件中最終確認(rèn)原告所訴標(biāo)的物為侵權(quán)產(chǎn)品，那么可以肯定原告在本案中的加工行為違法，也就不能根據(jù)我國有關(guān)保護(hù)合法行為的法律對本案進(jìn)行評判。因此，根據(jù)我國《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，本案應(yīng)當(dāng)中止審理。另外，被告(反訴原告)托普公司反訴稱，綜上答辯理由，原告(反訴被告)波導(dǎo)公司將被告(反訴原告)拖入原訴之中，是反訴被告濫用訴權(quán)的行為一目了然。反訴原告為了維護(hù)自身的合法權(quán)益，在反訴被告將反訴原告拖入原訴的情況下，不得不聘請律師積極應(yīng)訴，支付律師費(fèi)用。對此，請求法院判令反訴被告承擔(dān)反訴原告所支付的律師費(fèi)78000元。

　　被告凱莎公司、中天公司未作答辯。

　　[審判]

　　奉化市人民法院一審認(rèn)為，XX年11月19日原告與凱莎公司簽訂的一份《ztc—768手機(jī)定牌加工協(xié)議》是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，應(yīng)認(rèn)定合法、有效。凱莎公司按照《加工協(xié)議》的約定向波導(dǎo)公司提供了真實(shí)、有效的“進(jìn)網(wǎng)許可證、認(rèn)證證書、網(wǎng)標(biāo)和3c標(biāo)簽”。原告也按照《加工協(xié)議》的約定完成一定的工作，并將工作成果交付給凱莎公司，凱莎公司應(yīng)支付報(bào)酬給原告。至今，凱莎公司未付清余款，應(yīng)按照雙方《加工協(xié)議》中的約定承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。現(xiàn)原告要求凱莎公司支付尚欠的手機(jī)加工款和材料款及支付逾期付款的違約金的訴訟請求，事實(shí)清楚，有相關(guān)的證據(jù)予以佐證，予以支持。但原告要求托普公司、中天公司共同支付該手機(jī)的加工款和材料款及違約金的這一訴訟請求，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。托普公司辯稱的要求本案本訴部分予以中止訴訟的抗辯理由，不予采納。此外，我國的法律、法規(guī)并未規(guī)定一定要通過律師進(jìn)行民事訴訟，而是實(shí)行本人訴訟主義，因此，托普公司反訴波導(dǎo)公司要求其承擔(dān)律師費(fèi)的訴訟請求，不予支持。為此，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國合同法》第二百五十一條、第一百零九條、第一百一十四條第一款和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的理解和適用第二條的規(guī)定，判決：1、被告凱莎公司應(yīng)支付給原告波導(dǎo)公司手機(jī)加工款和材料款180萬元和違約金10萬元，合計(jì)人民幣190萬元。2、原告波導(dǎo)公司的其他訴訟請求不予支持。3、駁回被告(反訴原告)托普公司的訴訟請求。

　　一審宣判后，被告凱莎公司、托普公司均不服提出上訴。上訴人凱莎公司上訴稱：與被上訴人波導(dǎo)公司簽訂的《ztc—768手機(jī)定牌加工協(xié)議》違反了中華人民共和國信息產(chǎn)業(yè)部《電信設(shè)備進(jìn)網(wǎng)管理辦法》的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。被上訴人波導(dǎo)公司針對上訴人凱莎公司的上訴，辯稱：中華人民共和國信息產(chǎn)業(yè)部《電信設(shè)備進(jìn)網(wǎng)管理辦法》系部門規(guī)章，不能認(rèn)定上訴人與被上訴人之間簽訂的加工協(xié)議無效的依據(jù)，該協(xié)議真實(shí)合法有效，且被上訴人波導(dǎo)公司已按約履行了合同。

　　上訴人托普公司上訴稱：1、原審法院作出托普公司將“網(wǎng)標(biāo)和3c標(biāo)簽”交給波導(dǎo)公司的認(rèn)定系錯(cuò)誤;2、原審判決駁回其要求被上訴人波導(dǎo)公司支付律師費(fèi)用的反訴請求，實(shí)為適用法律不當(dāng)。被上訴人波導(dǎo)公司針對托普公司的上訴，辯稱：原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。

　　經(jīng)審理，寧波市中級人民法院二審認(rèn)定的事實(shí)與一審認(rèn)定的事實(shí)一致。

　　二審法院認(rèn)為，1、上訴人凱莎公司與被上訴人波導(dǎo)公司簽訂的《ztc—768手機(jī)定牌加工協(xié)議》，加蓋了被上訴人的合同專用章及上訴人凱莎公司的財(cái)務(wù)專用章予以確認(rèn)。上訴人對于其已向被上訴人波導(dǎo)公司支付了合同所涉部分手機(jī)的加工款及材料款、被上訴人已向其開具了相應(yīng)發(fā)票的事實(shí)無異議，上訴人凱莎公司出具的情況說明、還款承諾書也印證雙方當(dāng)事人之間的加工協(xié)議成立并已實(shí)際履行的事實(shí)，故上訴人與被上訴人之間的加工合同法律關(guān)系合法有效。雙方簽訂的《ztc-768手機(jī)定牌加工協(xié)議》，其內(nèi)容即使違反了《電信設(shè)備進(jìn)網(wǎng)管理辦法》，因該辦法系中華人民共和國信息產(chǎn)業(yè)部的部門規(guī)章，雙方當(dāng)事人之間簽訂的加工協(xié)議也不能因此而認(rèn)定為無效。

　　2、上訴人凱莎公司與被上訴人波導(dǎo)公司簽訂的加工協(xié)議，約定由凱莎公司負(fù)責(zé)通過托普公司及中天公司辦理與產(chǎn)品相關(guān)的入網(wǎng)手續(xù)及相關(guān)認(rèn)證，結(jié)合被上訴人原審中提交的由凱莎公司出具的員工證明、情況說明，應(yīng)認(rèn)定凱莎公司向波導(dǎo)公司交付了ztc-768手機(jī)入網(wǎng)標(biāo)貼及3c標(biāo)志，上訴人托普公司認(rèn)為其購買的ztc-768手機(jī)網(wǎng)標(biāo)未提供給上訴人凱莎公司，不能提供合理的說明，故根據(jù)民事訴訟證據(jù)高度蓋然性原則，原審法院認(rèn)定托普公司、中天公司將購買后的“網(wǎng)標(biāo)和3c標(biāo)簽”通過凱莎公司交給了波導(dǎo)公司，并無不當(dāng)。

　　3、波導(dǎo)公司為凱莎公司加工的標(biāo)的物系ztc-768手機(jī)，其所貼的入網(wǎng)標(biāo)貼及3c標(biāo)志，是由進(jìn)網(wǎng)許可證和3c標(biāo)志的申領(lǐng)者向國家專門機(jī)構(gòu)購買的真實(shí)標(biāo)志，至于其使用是否涉及侵權(quán)，系另一法律關(guān)系，可以另行處理。故對托普公司要求中止本案審理，不予采納。

　　4、我國法律沒有規(guī)定采用律師強(qiáng)制代理制，上訴人托普公司原審中委托代理律師參加訴訟而支付的相關(guān)費(fèi)用，非必然損失，其要求被上訴人波導(dǎo)公司支付該費(fèi)用無法律依據(jù)，不予采納。

　　綜上，寧波市中級人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。

　　[評析]

　　本案的焦點(diǎn)問題是波導(dǎo)公司與凱莎公司簽訂的加工協(xié)議是非有效，及是否可以認(rèn)定波導(dǎo)公司取得的入網(wǎng)網(wǎng)標(biāo)是由凱莎公司交付的?

　　1、《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定，合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)認(rèn)定無效。依民法理論，強(qiáng)制性規(guī)定(規(guī)范)可分為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范。效力性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強(qiáng)制規(guī)范的，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。而管理性規(guī)范以直接維護(hù)管理秩序?yàn)槟康?，并不直接涉及到國家利益和社會公共利益的?qiáng)制性規(guī)范。當(dāng)一份合同違反效力性的強(qiáng)制性規(guī)范時(shí)，其就是《合同法》第五十二條規(guī)定的內(nèi)容，該合同應(yīng)屬無效;如果該合同僅僅是違反了管理性的規(guī)范，則不能導(dǎo)致合同無效。也就是說，違反效力性規(guī)范使法律行為無效，違反管理性規(guī)范則并不必然導(dǎo)致法律行為無效，但應(yīng)受到有關(guān)主管機(jī)關(guān)的處罰，此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。合同法五十二條第五項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”應(yīng)理解為效力性規(guī)范。本案所涉及的波導(dǎo)公司與凱莎公司簽訂的《ztc—768手機(jī)定牌加工協(xié)議》，其內(nèi)容違反了中華人民共和國信息產(chǎn)業(yè)部的部門規(guī)章《電信設(shè)備進(jìn)網(wǎng)管理辦法》，但該辦法屬管理性規(guī)范，故不能因此而認(rèn)定為無效。同時(shí)，該加工協(xié)議加蓋了被上訴人波導(dǎo)公司的合同專用章及上訴人凱莎公司的財(cái)務(wù)專用章予以確認(rèn);另一方面，被告凱莎公司對于其向波導(dǎo)公司支付了合同所涉部分手機(jī)的加工款及材料款、波導(dǎo)公司已向其開具了相應(yīng)發(fā)票的事實(shí)均無異議，說明雙方當(dāng)事人已在實(shí)際履行該加工協(xié)議。所以，該加工協(xié)議雖然違反了信息產(chǎn)業(yè)部部門規(guī)章，但應(yīng)認(rèn)定為合法、有效，雙方當(dāng)事人必須按協(xié)議各自履行合同義務(wù)。

　　2、被告托普公司對于由其申領(lǐng)的網(wǎng)標(biāo)如何到波導(dǎo)公司，不能提供合理的說明，原審法院認(rèn)定托普公司通過凱莎公司交給了波導(dǎo)公司，并無不當(dāng)。這個(gè)判詞，其中，運(yùn)用了民事訴訟法證據(jù)高度蓋然性原則。我國最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(XX)中明確了判斷證據(jù)真實(shí)性的“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)。其中第72條第一款規(guī)定：“一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認(rèn)其證明力。”《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條規(guī)定，“雙方當(dāng)事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否認(rèn)對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭議事實(shí)難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判。”

　　(1)所謂蓋然性，是指一種可能而非必然的性質(zhì)。高度蓋然性，即根據(jù)事物發(fā)展的高度概率進(jìn)行判斷的一種認(rèn)識方法，是人們在對事物的認(rèn)識達(dá)不到邏輯必然性條件時(shí)不得不采用的一種認(rèn)識手段。法官永遠(yuǎn)是在當(dāng)事人之間的爭議發(fā)生之后，來了解事實(shí)的真相，這就決定了法官的思維是一種逆向思維，他對爭議事實(shí)的認(rèn)識是一種間接的認(rèn)識，力求通過對雙方當(dāng)事人所提交的證據(jù)作出判斷來使自己的認(rèn)識無限接近爭議事實(shí)的真相。而高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)，是將蓋然性占優(yōu)勢的認(rèn)識手段運(yùn)用于司法領(lǐng)域的民事審判中，在證據(jù)對待證事實(shí)的證明無法達(dá)到確實(shí)充分的情況下，如果一方當(dāng)事人提出的證據(jù)已經(jīng)證明該事實(shí)發(fā)生具有高度的蓋然性，人民法院即可以對該事實(shí)予以確認(rèn)的一種證明原則。它的法律原理針對爭議焦點(diǎn)的證明力發(fā)生抗衡時(shí)，決定裁判結(jié)果的證據(jù)產(chǎn)生令人信服的高度蓋然率，進(jìn)而優(yōu)勝劣敗，法官采信與優(yōu)勢地位的證明而確認(rèn)相對應(yīng)的事實(shí)。之所以作出這樣的規(guī)定，是因?yàn)榇C事實(shí)真?zhèn)尾幻鞫秩鄙龠M(jìn)一步的證據(jù)的情況下，認(rèn)定蓋然性高的事實(shí)發(fā)生，較認(rèn)定蓋然性低的事實(shí)發(fā)生，更接近于真實(shí)。高度蓋然性原則又是法官自由心證在適用證明標(biāo)準(zhǔn)的具體體現(xiàn)。而法官自由心證的演繹過程即為排除內(nèi)心一切合理懷疑，通過庭審質(zhì)證、職權(quán)調(diào)查等手段，結(jié)合法官日常經(jīng)驗(yàn)、業(yè)務(wù)基礎(chǔ)、判斷水平等，追求案件的法律真實(shí)，追求最大公正。

　　(2)在本案，由原告波導(dǎo)公司提供的并由被告凱莎公司蓋章確認(rèn)的《ztc—768手機(jī)定牌加工協(xié)議》第九條第三項(xiàng)約定“乙方(凱莎公司通過托普公司及中天公司申領(lǐng)入網(wǎng)標(biāo)貼及3c標(biāo)貼并交付甲方(波導(dǎo)公司)用于加工”，波導(dǎo)公司提供了由凱莎公司出具的員工證明及情況說明;同時(shí)，凱莎公司對于其已向波導(dǎo)公司支付了合同所涉部分手機(jī)的加工款及材料款、波導(dǎo)公司已向其開具了相應(yīng)發(fā)票的事實(shí)無異議，也印證雙方當(dāng)事人之間已按加工協(xié)議實(shí)際履行的事實(shí);而被告托普公司陳述由其購買的入網(wǎng)標(biāo)貼只提供給中天公司而非凱莎公司，未能提供相應(yīng)證據(jù)證實(shí)，且未得到中天公司的認(rèn)可，托普公司對于由其申領(lǐng)的網(wǎng)標(biāo)如何會到波導(dǎo)公司，不能提供合理的說明予以說明，因此，一審、二審認(rèn)定由凱莎公司交付“網(wǎng)標(biāo)和3c標(biāo)簽”給波導(dǎo)公司用于加工，更接近于真實(shí)。

　　(3)在審判實(shí)務(wù)中，運(yùn)用高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)要注意以下幾點(diǎn)：(一)運(yùn)用時(shí)不能違背法定的證據(jù)規(guī)則。(二)反對法官的主觀臆斷。(三)運(yùn)用高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)定案的依據(jù)必須達(dá)到確信的程度。(四)依據(jù)高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定案件，不允許僅憑微弱的證據(jù)優(yōu)勢認(rèn)定案件事實(shí)。(五)高度蓋然性原理證明標(biāo)準(zhǔn)仍然要求最終認(rèn)定的證據(jù)能夠相互印證，形成一條完整的證據(jù)鏈，得出唯一的證明結(jié)論。